POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL PARA SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE PRAÇAS E ESCOLAS À LUZ DA LEI Nº 14.133/2021
INTERESSADO: Município de ______
ASSUNTO: Análise jurídica da viabilidade de contratação direta, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, para serviços de manutenção de praças e escolas municipais
BASE LEGAL: Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos); Constituição Federal de 1988; Decreto Federal nº 12.343/2024
I. RELATÓRIO
Trata o presente parecer da análise técnico-jurídica acerca da possibilidade ou impossibilidade de o Município de _________ realizar contratação direta de pessoa física ou jurídica, sem prévia licitação, para a execução de serviços de manutenção de praças públicas e estabelecimentos escolares municipais.
A análise perpassa pelo exame detido das hipóteses de contratação direta previstas na Lei nº 14.133/2021, que estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com especial enfoque nas modalidades de dispensa (artigo 75) e inexigibilidade (artigo 74) de licitação.
II. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
2.1. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, estabelece como regra geral que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes". Trata-se de princípio basilar da Administração Pública, que visa garantir a isonomia, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência nas contratações estatais.
Não obstante, o próprio texto constitucional ressalva que a lei ordinária poderá estabelecer casos específicos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que devidamente justificados e enquadrados nas hipóteses legais taxativas.
2.2. DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI Nº 14.133/2021)
A Lei nº 14.133/2021 elenca as hipóteses de contratação direta, sendo que apenas em situações específicas, previstas em lei, pode-se contratar sem licitação — seja por dispensa, seja por inexigibilidade.
A doutrina jurídica contemporânea estabelece distinção fundamental entre esses institutos:
a) Dispensa de Licitação: Ocorre quando, embora seja viável a competição entre potenciais fornecedores, a lei autoriza a Administração Pública a contratar diretamente, dispensando o procedimento licitatório por razões de interesse público, economicidade, urgência ou outras circunstâncias específicas previstas no artigo 75 da Lei nº 14.133/2021.
b) Inexigibilidade de Licitação: Verifica-se quando há inviabilidade de competição, ou seja, situações em que não é possível escolher a proposta mais vantajosa, pois a estrutura legal do procedimento licitatório não é adequada para a obtenção do resultado pretendido, conforme artigo 74 da referida lei.
2.3. DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ARTIGO 74)
A inexigibilidade de licitação caracteriza-se pela inviabilidade de competição entre os ofertantes. A impossibilidade da disputa pode decorrer da existência de único fornecedor/prestador de serviço apto a atender ao interesse público ou da inexistência de variedade de opções que possam atender à necessidade da Administração.
O artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 apresenta rol exemplificativo (numerus apertus) de hipóteses de inexigibilidade:
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros, ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III - contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
2.4. DA DISPENSA DE LICITAÇÃO (ARTIGO 75)
O artigo 75 da Lei 14.133/2021 lista todas as hipóteses em que a licitação pode ser dispensada. O rol é taxativo, não podendo, portanto, ser ampliado pelo aplicador da norma.
As hipóteses mais relevantes para o objeto deste parecer são:
2.4.1. Dispensa em Razão do Valor (Incisos I e II)
A Lei 14.133/2021, nos incisos I e II do art. 75, trata das hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor da contratação. Conforme atualização promovida pelo Decreto nº 12.343/2024, os valores limites vigentes são:
I - Para obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores: valores inferiores a R$ 125.451,15 (cento e vinte e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e um reais e quinze centavos);
II - Para outros serviços e compras: valores inferiores a R$ 62.725,59 (sessenta e dois mil, setecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e nove centavos).
Importante: Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos, deverá ser observado o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora, bem como o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza (§1º do artigo 75).
2.4.2. Dispensa por Licitação Deserta ou Fracassada (Inciso III)
A contratação direta somente será admitida se a licitação anterior tiver sido válida e quando puderem ser mantidas todas as condições definidas no edital. Ademais, deverá ser realizada em menos de um ano após o certame frustrado.
2.4.3. Dispensa por Emergência ou Calamidade Pública (Inciso VIII)
É possível a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
Esta hipótese aplica-se apenas às situações efetivamente emergenciais, vedando-se as denominadas "emergências fabricadas" decorrentes de negligência administrativa ou falta de planejamento adequado.
2.5. DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA (ARTIGO 72)
A Lei nº 14.133/21 estabelece mais claramente o caminho a ser percorrido pelo processo de contratação direta, evidenciando a necessidade de certos artefatos documentais.
O artigo 72 da Lei nº 14.133/2021 determina que o processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - Documento de Formalização de Demanda (DFD) e, se for o caso, Estudo Técnico Preliminar (ETP), análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - Estimativa de despesa, calculada na forma do artigo 23;
III - Parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - Razão da escolha do contratado;
VII - Justificativa de preço;
VIII - Autorização da autoridade competente.
Para as organizações da APF direta autárquica e fundacional, a elaboração do ETP é dispensada nas hipóteses previstas nos incisos I, II e VIII do caput do art. 75 da Lei 14.133/2021.
III. ANÁLISE ESPECÍFICA: MANUTENÇÃO DE PRAÇAS E ESCOLAS
3.1. NATUREZA DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO
Os serviços de manutenção de praças públicas e escolas municipais enquadram-se, tipicamente, como serviços continuados, assim definidos pela Lei nº 14.133/2021 como "serviços contratados e compras realizadas pela Administração para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas".
Consoante o Tribunal de Contas da União, serviços de natureza contínua são aqueles auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições, sendo que sua interrupção pode comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.
3.2. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO
3.2.1. Hipótese de Dispensa em Razão do Valor (Art. 75, I e II)
CONCLUSÃO: Há possibilidade jurídica de contratação direta mediante dispensa de licitação quando os serviços de manutenção de praças e escolas se enquadrarem nos limites de valor estabelecidos pelo artigo 75, incisos I e II, da Lei nº 14.133/2021.
Requisitos e Condições:
a) Classificação dos Serviços: É imperioso definir se os serviços de manutenção configuram "obras e serviços de engenharia" (limite de R$ 125.451,15) ou "outros serviços" (limite de R$ 62.725,59). Em regra, serviços de manutenção predial, hidráulica, elétrica e estrutural enquadram-se como serviços de engenharia, ao passo que serviços de jardinagem, limpeza e conservação ordinária configuram "outros serviços".
b) Observância do Limite Anual: Para contratos de fornecimento ou serviço continuado com vigência plurianual, será considerado valor da contratação o montante equivalente ao período de 1 (um) ano de vigência contratual, conforme §1º do artigo 75.
c) Vedação ao Fracionamento: É absolutamente vedado o fracionamento artificial da despesa com o intuito de enquadrar a contratação nos limites de dispensa. O uso inadequado da dispensa de licitação pode ensejar responsabilização administrativa, civil e penal do gestor público.
d) Procedimento de Dispensa Eletrônica: As dispensas por valor deverão ser preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de três dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
e) Pesquisa de Preços: Deve ser realizada pesquisa de mercado para demonstrar a compatibilidade dos preços praticados, consoante artigo 23, §4º, da Lei nº 14.133/2021.
3.2.2. Hipótese de Dispensa por Emergência (Art. 75, VIII)
CONCLUSÃO: A contratação direta por emergência é possível apenas em situações excepcionais, quando configurada urgência que possa comprometer a segurança de pessoas ou a continuidade dos serviços públicos essenciais.
Requisitos:
a) Caracterização da Situação Emergencial: Deve restar comprovado que a contratação imediata é necessária para evitar prejuízo iminente ou comprometimento da segurança. Exemplo: risco estrutural em escola que comprometa a segurança de alunos e servidores; ou dano em praça pública que ofereça perigo à população.
b) Prazo Máximo: A contratação emergencial envolve bens, obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de um ano, contado a partir da data de ocorrência da emergência, sendo vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação da mesma empresa.
c) Apuração de Responsabilidades: As denominadas "emergências fabricadas", causadas pela desídia ou falta de planejamento do gestor público, não impedem a formalização da contratação emergencial, mas exigem a apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial, conforme artigo 75, §6º.
IMPORTANTE: A contratação emergencial não deve ser utilizada como regra geral para serviços de manutenção rotineira e previsível, sob pena de configurar burla ao dever constitucional de licitar e responsabilização dos gestores públicos.
3.3. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE
CONCLUSÃO: Em regra, NÃO há viabilidade jurídica de contratação direta mediante inexigibilidade de licitação para serviços ordinários de manutenção de praças e escolas.
Fundamentação:
a) Viabilidade de Competição: Os serviços de manutenção de praças e escolas são, por natureza, atividades comuns no mercado, executadas por múltiplas empresas e profissionais habilitados. A inexigibilidade pressupõe inviabilidade de competição, decorrente da existência de único fornecedor/prestador ou da inexistência de variedade de opções, o que não se verifica na espécie.
b) Ausência de Exclusividade: Não há produtor exclusivo, representante comercial único ou tecnologia singular que justifique a inexigibilidade com fundamento no artigo 74, inciso I.
c) Ausência de Notória Especialização: Os serviços de manutenção predial, jardinagem e conservação ordinária não se enquadram como "serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização", requisito do artigo 74, inciso III.
Exceção: Apenas em situações especialíssimas, como a restauração de patrimônio histórico tombado em praças públicas ou a manutenção de equipamentos tecnológicos únicos em estabelecimentos escolares, poder-se-ia cogitar a inexigibilidade, desde que comprovada a notória especialização do contratado e a singularidade do serviço, mediante parecer técnico robusto e fundamentado.
3.4. CONTRATAÇÃO MEDIANTE LICITAÇÃO PÚBLICA
REGRA GERAL: Quando não configuradas as hipóteses excepcionais de dispensa ou inexigibilidade, a Administração Pública Municipal deverá obrigatoriamente promover licitação pública, preferencialmente na modalidade PREGÃO (para serviços comuns) ou CONCORRÊNCIA (para serviços especiais de engenharia), observando o procedimento previsto nos artigos 17 e seguintes da Lei nº 14.133/2021.
IV. PRAZOS CONTRATUAIS APLICÁVEIS
4.1. CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS
A Lei 14.133/2021 permitiu que os contratos de serviços e de fornecimentos contínuos sejam celebrados com vigência inicial de até cinco anos. Além disso, desde que haja previsão em edital, esses contratos podem ser prorrogados sucessivamente até a vigência máxima de dez anos, conforme artigos 106 e 107.
Requisitos para Prorrogação:
a) Previsão expressa no edital;
b) Atestação, pela autoridade competente, de que as condições e preços permanecem vantajosos para a Administração;
c) Existência de créditos orçamentários vinculados à contratação;
d) Interesse de ambas as partes na prorrogação.
4.2. CONTRATOS DECORRENTES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO
Para contratos firmados mediante dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, I e II), aplicam-se as mesmas regras de prazo dos contratos precedidos de licitação, desde que observadas as diretrizes dos artigos 106 e 107. Será considerado valor da contratação o montante equivalente ao período de 1 (um) ano de vigência contratual para fins de enquadramento nos limites de dispensa.
V. JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL
5.1. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
O Tribunal de Contas da União tem jurisprudência consolidada no sentido de que:
a) É viável e necessária a contratação emergencial para serviços públicos essenciais quando observados todos os requisitos legais, devendo ser realizada com a maior brevidade possível (TCM-BA, Parecer sobre transporte escolar emergencial);
b) A dispensa de licitação deve ser utilizada com cautela e fundamentação robusta, sendo vedado o fracionamento de despesas e a criação artificial de situações emergenciais;
c) A Administração deve primar pelos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade na condução das contratações, evitando exigências indevidamente restritivas.
5.2. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU)
A AGU firmou entendimento de que não é obrigatória a manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, incisos I ou II, e § 3º, da Lei 14.133/2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico.
VI. RISCOS JURÍDICOS E RESPONSABILIZAÇÃO
6.1. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA CONTRATAÇÃO DIRETA
O uso inadequado da dispensa de licitação pode ensejar responsabilização administrativa, civil, penal e por improbidade administrativa do gestor público, especialmente nos seguintes casos:
a) Fracionamento indevido de despesas para enquadramento artificial nos limites de dispensa;
b) Ausência de justificativa adequada para a contratação direta;
c) Falta de publicidade dos atos;
d) Criação de emergências fabricadas por negligência administrativa;
e) Direcionamento da contratação a fornecedor específico sem justificativa técnica.
6.2. SANÇÕES APLICÁVEIS
A Lei nº 14.133/2021 prevê, em seus artigos 156 a 178, sanções administrativas que podem alcançar:
- Advertência;
- Multa;
- Impedimento de licitar e contratar;
- Declaração de inidoneidade para licitar e contratar.
Ademais, configura crime, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 (ainda aplicável), dispensar ou não exigir licitação fora das hipóteses legais, com pena de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa.
VII. RECOMENDAÇÕES TÉCNICAS
Com fundamento na análise jurídica empreendida, recomenda-se ao Município de _________:
7.1. PARA CONTRATAÇÕES ROTINEIRAS E PREVISÍVEIS
a) Realizar planejamento anual das necessidades de manutenção de praças e escolas, elaborando o Plano de Contratações Anual (PCA) com antecedência;
b) Promover licitações públicas na modalidade pregão ou concorrência, com previsão de vigência plurianual (até 5 anos, prorrogáveis por até 10 anos);
c) Utilizar, quando cabível, o Sistema de Registro de Preços (SRP), que permite maior flexibilidade nas contratações futuras;
d) Elaborar Termo de Referência detalhado, com especificações técnicas precisas dos serviços de manutenção.
7.2. PARA CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR
a) Utilizar a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, I e II) para serviços pontuais e de pequena monta, observando rigorosamente os limites legais;
b) Implementar a Dispensa Eletrônica, divulgando o aviso no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) pelo prazo mínimo de 3 dias úteis;
c) Realizar pesquisa de preços criteriosa antes da contratação;
d) Evitar o fracionamento de despesas, consolidando em um único processo as contratações de mesma natureza.
7.3. PARA SITUAÇÕES EMERGENCIAIS
a) Caracterizar inequivocamente a situação de emergência, com justificativa técnica robusta;
b) Documentar adequadamente o risco iminente à segurança ou à continuidade dos serviços;
c) Limitar a contratação ao estritamente necessário para sanar a emergência;
d) Observar o prazo máximo de um ano para conclusão dos serviços;
e) Apurar eventuais responsabilidades de gestores que contribuíram para a emergência por negligência.
7.4. DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL
Para qualquer modalidade de contratação direta, instruir obrigatoriamente o processo com:
- Documento de Formalização de Demanda (DFD);
- Estudo Técnico Preliminar (ETP), quando cabível;
- Termo de Referência ou Projeto Básico;
- Pesquisa de mercado e estimativa de preços;
- Justificativa da contratação direta;
- Justificativa da escolha do contratado;
- Comprovação de habilitação do contratado;
- Dotação orçamentária;
- Autorização da autoridade competente;
- Publicação no PNCP.
VIII. CONCLUSÃO
Diante do exposto, à luz da legislação vigente, da doutrina administrativista e da jurisprudência consolidada, conclui-se:
8.1. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA
É JURIDICAMENTE POSSÍVEL a contratação direta para serviços de manutenção de praças e escolas municipais, mediante dispensa de licitação, nas seguintes hipóteses:
a) Dispensa em razão do valor (art. 75, I e II): quando os serviços se enquadrarem nos limites de R$ 125.451,15 (serviços de engenharia) ou R$ 62.725,59 (outros serviços), por exercício financeiro e por unidade gestora, vedado o fracionamento;
b) Dispensa por licitação deserta ou fracassada (art. 75, III): quando frustrada licitação anterior válida, mantidas as condições do edital e realizada em prazo inferior a um ano;
c) Dispensa por emergência (art. 75, VIII): quando caracterizada situação emergencial que comprometa a segurança ou a continuidade de serviços essenciais, limitada ao prazo de um ano.
8.2. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA
É JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL a contratação direta mediante inexigibilidade de licitação para serviços ordinários de manutenção, por não se configurar inviabilidade de competição. Os serviços de manutenção predial, jardinagem e conservação são amplamente oferecidos no mercado por múltiplos fornecedores, inexistindo exclusividade ou notória especialização que justifique a inexigibilidade.
8.3. REGRA GERAL: OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO
Fora das hipóteses excepcionais de dispensa ou inexigibilidade, a Administração Pública Municipal está obrigada a promover licitação pública para contratação de serviços de manutenção, observando os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
8.4. PRAZO CONTRATUAL
Os contratos de serviços continuados de manutenção poderão ter vigência inicial de até 5 (cinco) anos, prorrogáveis sucessivamente até o limite máximo de 10 (dez) anos, desde que haja previsão editalícia, atestação de vantajosidade e disponibilidade orçamentária.
8.5. ADVERTÊNCIA FINAL
A utilização indevida da contratação direta, especialmente mediante fracionamento artificial de despesas, criação de emergências por negligência administrativa ou ausência de fundamentação adequada, sujeita o gestor público a responsabilização administrativa, civil, penal e por improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 14.133/2021, Lei nº 8.429/92 e Código Penal Brasileiro.
IX. DISPOSITIVOS LEGAIS FUNDAMENTAIS
- Constituição Federal de 1988, artigo 37, inciso XXI;
- Lei Federal nº 14.133/2021, artigos 72 a 75 (contratação direta), 106 e 107 (prazos contratuais);
- Decreto Federal nº 12.343/2024 (atualização dos limites de dispensa);
- Lei Federal nº 8.429/1992 (improbidade administrativa);
- Lei Federal nº 8.666/1993, artigo 89 (crimes em licitações - aplicação subsidiária).
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